Boşanma Davasında Ortak Velayet Nedir?

Velayet

Kural olarak ergin olmayan çocuklar anne ve babasının velayeti altındadır. Evlilik birliği içerisinde ve yasal sebep olmadıkça anne ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Yasal bir sebep olmadıkça velayetin anne ve babadan alınması mümkün değildir. Kısıtlanan ergin çocuklar da hakimin vasi atanmasını gerekli görmediği durumlarda anne ve babanın velayeti altındadır.

Boşanma Davasında Velayet

Velayet konusunda daha önce de birçok yazımızda belirttiğimiz üzere boşanma davası açılmış, ortak hayata son verilmiş veya ayrılık gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir. Anne ve baba evli değilse, yani müşterek çocuk evlilik dışı ilişkiden doğmuşsa velayet anneye aittir.

Anne ve baba, velayet ile çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar.

Ortak Velayet Nedir?

Yukarıda da belirttiğimiz üzere kanunda evlilikte velayetin anne ve babada olması, ayrı olunması durumunda anne veya babadan birine verileceği belirtilmiştir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 7 numaralı ek protokolün Türkiye'de de onaylanması ve Yargıtay kararlarında ortak velayete ilişkin emsal karar verilmesiyle Türkiye'de de ortak velayet gündeme gelmiştir.

25/03/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak iç hukukumuz haline gelen "11 nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 nolu Protokol"ün 5. maddesine göre "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar bakımından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir." denilmektedir.

Bu madde ve diğer tüm kanunlar birlikte değerlendirildiğinde çocuğun üstün yararının bulunması, hakimin ortak velayeti uygun görmesi gibi hususların bulunması halinde ortak velayete hükmedilmesi mümkün hale gelmiştir. Ortak velayete hükmedilebilmesi için hem bu koşulların olması hem de tarafların ortak velayeti kabul etmesi gerekmektedir. Ayrıca tüm bu hususların yanında idrak çağındaki müşterek çocuğun da beyanı alınmalı ve bu beyana itibar edilmelidir.

Ortak velayete hükmedilmesi durumunda çocuğun bakımı, eğitimi, yurt dışı seyahatleri, sağlığı gibi konularda ebeveynlerin ortak karar alması gerekecektir. Ancak ortak velayette çocuğun annenin mi babanın mı yanında kalacağı kararlaştırılmalıdır. Ortak velayete karar verilmiş olması çocuğun hem annede hem babada kalacağı anlamına gelmemelidir. Ortak velayet dahi olsa müşterek çocuğun kimin yanında kalacağı, diğer tarafla çocuğun kişisel ilişkisinin yani görüşme günlerinin hangi günler olacağı açıkça belirtilmelidir.

Ortak Velayet ve Nafaka

Yukarıda da beyan ettiğimiz üzere ortak velayet kararı olsa dahi müşterek çocuğum kiminle birlikte yaşayacağı kararlaştırılmalıdır. Aynı şekilde müşterek çocukiçin kimin, ne kadar nafaka ödeyeceği de belirlenmelidir. Ortak velayete hükmedilmiş olması çocuk için nafaka yükümlülüğünün ortadan kaldırmamaktadır.

Ülkemizde kanun hükümlerinde açıkça ortak velayet ve ortak velayet durumunda nafaka konusunda bir hüküm bulunmasa da usulüne uygun yürürlüğe konulan milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Her ne kadar milletlerarası andlaşmalarda yazılı olsa da iç hukukumuzda da yapılacak kanun düzenlemesi ile ortak velayet hususuna açıklık getirilmesi uygun olacaktır.

Boşanma Davasından Sonra Ortak Velayet Davası

Boşandıktan sonra çocuğun velayeti için her zaman velayet davası açılması mümkündür. Boşanma davasında ortak velayete ilişkin hiçbir hüküm bulunmayabilir. Aynı şekilde boşandıktan sonra ortak velayet için de dava açılabilecektir.

Ortak Velayet Konusunda Yargıtay Kararı

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi tarafından verilen kararda da görüleceği üzere ortak velayetin ülkemizde de verilebileceğine değinmiştir.

"Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).

Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.
Hakim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).
Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir.
Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir"(TMK m.336).
Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir(TMK m.337).

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan "11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol", 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol'ün 5. maddesine göre, "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir".

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).

İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra "kamu düzeni" (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.

Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; "Kamu düzeni kuralları, bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür". Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr. Aysel Çelikel-Prof. Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).

Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-adet ve ahlak telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin "menfi etkisi"nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlak, izafi ve değişkendir(Prof. Dr. Cemal Şanlı-Doç. Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).

Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnai bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilafı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine "açıkça" aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkanına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilafı hukukuna ait tek taraflı bir "bağlanma kaidesi" değildir. Aksine kanunlar ihtilafı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuk, 18.bası-sayfa:159)

"...Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır" (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K. saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde "ortak velayet" düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine "açıkça" aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir." demektedir.

Ülkemizde ve Eskişehir'de son dönemlerde ortak velayet konusunda verilen kararlar olduğunu görmekteyiz. Bu sebeple eğer şartlar uygunsa ve mahkemece gerekli görülürse ortak velayet kararı verilmesi mümkündür.